（四）违约金和合同解除的关系。 合同因违约而解除后，违约金条款能否继续适用，这也是一直有争议的问题。我想首先谈一个观点，一旦合同生效，违约金条款自然生效。《合同法》一直坚持一个原则，就是合同在法院没有被宣告无效的情况下，违约金条款不得被宣告为无效，除非宣告整个合同无效。法院物只能调整违约金的数额。问题是在合同被解除的情况下，即合同因当事人一方违约或双方协议解除，合同已经不存在了，违约金条款还是否有效？这是一直有争议的问题。《买卖合同司法解释》第26条确认在解除的情况下，违约金条款仍然有效。我认为这个考虑是有一定作用的，即把违约金当作一种责任，只要违约，就自然发生违约金责任，不因合同的解除影响责任的承担。起草者是从这个理论来做出这个规定的。但是我个人的看法是，还是应当区分合同的单方解除和双方解除来分别考虑。在单方解除的情况下，一方根本违约，另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时，当然可以同时追究对方的违约金责任，这时违约金作为一种当事人事先的约定当然发生了效力，因为当事人已经违约了。所以我觉得这个规则还是很合理。问题就是在双方合意解除的情况下，如果合同没有继续保留违约金条款，不承认违约金条款效力，违约金条款是否仍然有效？这就值得讨论了。可能有人认为，因为违约金已经生效了所以有效，我认为这样解释还是过于简单了。因为在合意解除的情况下，尽管有一方违约了，双方要重新达成一个合同来取代以前的的合同。重新达成的合同对双方的责任也要一并做出安排。在这个安排里面，如果没有继续保留违约金条款，这时继续说违约金条款有效，我觉得可能是有问题的。因为新的合同已经取代了原来的合同，在违约金条款没有继续保留的情况下，不能说它是继续有效的。有人说，违约金条款是不是具有独立性？我认为违约金条款和仲裁条款还是不同的。仲裁条款本来就为了解决争议，本质是一种从合同，但是违约金不能说是一个从合同，它不具有独立性，还是包括在原来合同里的。原来合同既然已经通过合意解除，达成了一个新的合同来代替它，这个时候不能说原来的违约金条款仍然是有效的。对于这个问题，我认为应该作一个特别的解释。
（五）关于违约金的调整。 刚才讲到了，违约金不能宣告无效，但法院有权调整它的数额。按照《合同法》第114条的规定，法院可以在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款的时候，我一直不赞成过低也要调整。本来，违约责任应当体现私法自治，要求补救的权利可以放弃，违约金约定过低说明不愿意要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分，完全没有必要通过法院来进行干预。对方当事人只愿让他承担那么点责任，但非要说承担少了要他多承担一点，是否有这个必要？是不是干预得太多了？有人认为，在我国，当事人还不知道怎么订合同，经常订立一些莫名其妙的合同，所以给法院一点干预权，对维护公平正义有好处。我认为即便过低了，当事人还可以另外请求损害赔偿，没有必要一定要由法院来调高，这就给了法官过大的自由裁量权。因为法院调到多少才算合适，这个也很难把握。现在过高可以调整，防止违约金变成一种赌博，通过违约金的设定来谋取不正当利益。比如那个飞行员跳槽，违约金规定为几千万，这就约定似乎太高。在我国，违约金的性质主要还是补偿性的。违约金如果过高的话就变成了一种惩罚，也不符合我们国家违约金的性质。过高的标准怎么判断？《合同法司法解释二》第29条确定了违约金超过损失的30%，以这个30%来确定，超过就可以调整了。这个标准我觉得有一定的道理，问题主要在于，调整违约金是不是必须一方提出请求？还是法院的职权行为？这个问题确实也有争议。从比较法来看，法国规定法官可以通过职权来调整。但是我们国家该如何来理解？我个人认为在《合同法》制定的时候，就是怕引起争议，所以《合同法》第114条第2款特别增加了“经当事人请求”几个字。主要原因就在于，立法者认为违约金的调整不是法官的职权行为，仍然是属于当事人的私人利益。愿意调整就请求，不愿意调整就是自己处分了自己的利益，法律完全没有必要干预。当然，我个人一直认为，调整的请求可以灵活地来考虑。因为在审判实践中，法官感到很麻烦的问题往往在于，一个合同纠纷，一开始都是一方说另一方违约，另一方说没违约，很多的合同案件都是围绕着是不是违约在打，或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说请求调整违约金，因为这就等于承认自己违约了。所以要求当事人在提交答辩状的时候就提出这个请求确实很难。我是觉得，这个问题我们一直建议法院应当通过释明的办法来给当事人提示。比如法官可以对当事人解释，这个案件你差不多可以确定是违约了，违约金这么高，该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释解决了这个问题。按照《买卖合同司法解释》第27条的规定，如果认为法院认为有必要释明的，应当对主张调整违约金进行释明。我认为这个写法还是很好的，给当事人一个很好的提醒，不要继续纠结于合同违约还是没违约，有效还是无效。肯定要承担责任了，就要考虑是否要调整，所以应当提出请求了。但是很遗憾的是，该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要请求。这个问题没有写出来，而我认为这个恰恰是问题的关键。为什么释明？释明的目的就是由当事人提出请求，来满足《合同法》第114条第2款的要求。如果释明之后当事人在一段时间内不再提了，意味着你已经处分了你的权利，法院就不考虑了。我也不清楚的就是释明的效果究竟是什么？如果释明之后没有提，是不是法院就可以依职权直接调整？从这里看不出来，至少感觉是不完整的。更重要的是没有把释明的效果，将法官的释明写出来，目的还是要求当事人来请求。这是我想谈的第五个问题。
（六）关于预约的问题。 所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所以，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下，由于双方已经达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就未来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是已经形成了正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定，可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。 但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。” 我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面，预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖，其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。 我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订约意向，但未必所有订约意向都是预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清晰，但是，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准： 第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。所以，预约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有愿意继续磋商的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，进行综合认定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在继续。 第二，是否包含了订立本约的内容。即判断订约意向中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上，预约的内容必须十分明确和确定。 第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约，但是，对于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换言之，订约意向的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此，其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则很可能被认定为属于预约。 第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了未来订立本约意思表示，而且愿意受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。 第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来说，在实践中，只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定金。 在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并不会据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。 在违反预约合同的情况下，一方是否可以要求对方实际履行，鉴于该问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实际履行。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预约的责任，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约。还要看到，对于预约的签订，通常当事人都签字盖章，而且，双方都产生了合理了信赖，因此，为了保护此种信赖，不使得合同落空，应当使其负有签订合同的义务。但是，法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约应当依据具体情形判断。例如，甲乙双方约定，在奥运会期间要订立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲因为要获得更多的利益，取消了该合同，并双倍返还了定金。在该合同中，因为合同可以继续履行，所以，法院可以判决甲继续履行。但是，在一些案件中，合同无法实际履行，法院也不能要求当事人继续订立合同。所以，不能笼统地认为，预约当事人负有订立本约的义务，必须考虑案件的具体情形而定。
（七）关于瑕疵担保责任。 这里主要讲的是物的瑕疵担保责任，因为瑕疵担保责任分为权利瑕疵和物的瑕疵担保。物的瑕疵担保责任是指债务人应当担保其给付的标的物在质量方面符合法律和合同的规定，违反这种担保义务应当承担特殊的物的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任起源于罗马法，是一个很古老的制度，后来为《德国民法典》采纳。简单地说，它的特点就是当事人在订约时就应当担保物的质量符合合同的约定。如果交付的物不符合合同约定，按照瑕疵担保责任出卖人应当承担特殊的担保责任，这种责任在罗马法上确定的主要是解约和减价这两种。后来德国法基本上完全采纳了这一责任形式，就是用这两种方式来保护买受人。但是，在我们《合同法》制定的时候，是否引入瑕疵担保责任，引发了很大的争议。当时我专门为此写了一篇论文，考察了国际统一私法协会的规定和联合国销售合同公约的经验，从里面受到了很大的启发。我认为，瑕疵担保最大的缺点就是只用两种方式来保护非违约方，其实是远远不够的。因为合同责任形式是非常丰富的，不仅仅是解除合同和减价的问题，解除合同之后还有损害怎么办？按照瑕疵担保责任，买受人就无法要求赔偿了。这对买受人很不公平。如果当事人约定了违约金，直接适用违约金就可以了。但是按照瑕疵担保责任却没有违约金责任。而且瑕疵担保责任还有一些特殊的构成要件，对于买受人举证都会制造一定的困难。当时有人说，德国法这么多年的经验，已经成为国际惯例了。我就说，如果是国际惯例，为什么《联合国国际货物销售合同公约》没有写？《国际商事合同通则》也没有写？真正的、已经承认的国际惯例应该看销售合同公约的规定。公约明确规定，在交付的物有瑕疵的情况下，不管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部转化为违约责任，然后受害人可以请求各种违约责任形式，为受害人提供各种补救。这就非常简单明了，所有的违约行为，无论是不交货、少交货、交货有瑕疵，统统都是违约，统一适用违约责任。至于是不是构成解除合同的条件，就由解除条件去限制，就是另外一个问题了。但在交付有瑕疵的情况下，一概转化为违约，通过统一的违约责任制度对非违约方提供保护，这是非常科学而简便的。在我们的坚持下，最后《合同法》没有写瑕疵担保责任，只写了瑕疵担保义务，没有采纳特殊的瑕疵担保责任，而是把所有的不适当履行都转化为违约责任对待。我们的立法就完全与国际最先进的经验接轨了。后来2000年德国债法编修改，把瑕疵担保责任全部废掉了。所以我们的《合同法》先进性表现在这里，跟随了最先进的立法经验。但是很遗憾，《买卖合同司法解释》33条又把瑕疵担保责任全给写进来了，基本上保留了德国法原来的写法。这个我就不太理解了。连德国法都把它废掉了，怎么我们又把它捡回来了？《买卖合同司法解释》第33条规定：“买受人在缔约时知道或应当知道标的物有瑕疵的，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的效用显著降低的除外。”我认为不考虑德国法要不要这个制度，首先是因为这个规则本身就很值得商榷，因为它不利于保护买受人。现代《合同法》的一个重要发展趋势，我在《民法的人文关怀里》也专门讨论过这个问题，就是强化对消费者的保护，把消费者看作特殊的弱势群体。一旦消费者一方作为买受人，尽量向消费者一方倾斜。而传统的瑕疵担保责任的基本理念还是形式正义，把交易双方当成平等的商人之间对待，没有考虑到对消费者的请倾斜保护。所以它也不符合现代民法发展的趋势。这个规则没有对消费者采取任何特殊保障，相反对消费者提出了更为苛刻的要求。比如，它要求缔约时知道或应当知道，能证明不知道或不应当知道的除外。缔约时知道或应当知道对于买受人其实是很不利的。这主要因为现代的产品市场产品成千上万，都是生产者通过复杂的工艺流程制造，所以市场上的信息严重不对称。在信息不对称的情况下，现代民法都强化要求出卖人具有充分的披露义务，而消费者享有充分的知情权，就是要解决信息不对称的问题。缔约时知道或应当知道，这在缔约时基本是无法判断的。这个产品这么复杂，买受人怎么知道呢？这个要求是非常苛刻的。这个问题我觉得是值得探讨的。最重要的是，瑕疵担保形成了对责任承担的两类形式，一种是不适当履行的特殊形式，此外的是违约形式，人为地把一种责任形式区分为两类，操作起来也很困难。所以我认为，我们没有必要单独设立瑕疵担保责任，应该和《合同法》保持一致。
最后一个问题，简单提一下，就是《买卖合同司法解释》44条规定买受人拒付违约金、拒绝损害赔偿，或是主张出卖人应当采取减少价款的补救措施的，属于提出抗辩。我觉得，这个提法是值得商榷的。对于责任承担所提出的理由，和抗辩权还是有区别的。因为它没有指出这个抗辩到底是什么，是抗辩权的行使还是责任承担的抗辩？抗辩权的行使，特别是同时履行抗辩权，我个人看法，在大多数情况下，它不涉及到责任承担的问题，只涉及到履行是否应当拒绝的问题。这个问题大家在讲座结束之后也可以讨论。 总体来说，我觉得这个解释总体上还是很好的，对于法院处理大量买卖合同纠纷有积极的意义，但是确实有一些规则需要我们进一步加以探讨。我把它们提出来，也是我们针对这些问题所做进一步的探讨。希望大家对我今天谈的问题提出批评意见。我就先讲到这里，谢谢大家！
（五）关于违约金的调整。 刚才讲到了，违约金不能宣告无效，但法院有权调整它的数额。按照《合同法》第114条的规定，法院可以在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款的时候，我一直不赞成过低也要调整。本来，违约责任应当体现私法自治，要求补救的权利可以放弃，违约金约定过低说明不愿意要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分，完全没有必要通过法院来进行干预。对方当事人只愿让他承担那么点责任，但非要说承担少了要他多承担一点，是否有这个必要？是不是干预得太多了？有人认为，在我国，当事人还不知道怎么订合同，经常订立一些莫名其妙的合同，所以给法院一点干预权，对维护公平正义有好处。我认为即便过低了，当事人还可以另外请求损害赔偿，没有必要一定要由法院来调高，这就给了法官过大的自由裁量权。因为法院调到多少才算合适，这个也很难把握。现在过高可以调整，防止违约金变成一种赌博，通过违约金的设定来谋取不正当利益。比如那个飞行员跳槽，违约金规定为几千万，这就约定似乎太高。在我国，违约金的性质主要还是补偿性的。违约金如果过高的话就变成了一种惩罚，也不符合我们国家违约金的性质。过高的标准怎么判断？《合同法司法解释二》第29条确定了违约金超过损失的30%，以这个30%来确定，超过就可以调整了。这个标准我觉得有一定的道理，问题主要在于，调整违约金是不是必须一方提出请求？还是法院的职权行为？这个问题确实也有争议。从比较法来看，法国规定法官可以通过职权来调整。但是我们国家该如何来理解？我个人认为在《合同法》制定的时候，就是怕引起争议，所以《合同法》第114条第2款特别增加了“经当事人请求”几个字。主要原因就在于，立法者认为违约金的调整不是法官的职权行为，仍然是属于当事人的私人利益。愿意调整就请求，不愿意调整就是自己处分了自己的利益，法律完全没有必要干预。当然，我个人一直认为，调整的请求可以灵活地来考虑。因为在审判实践中，法官感到很麻烦的问题往往在于，一个合同纠纷，一开始都是一方说另一方违约，另一方说没违约，很多的合同案件都是围绕着是不是违约在打，或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说请求调整违约金，因为这就等于承认自己违约了。所以要求当事人在提交答辩状的时候就提出这个请求确实很难。我是觉得，这个问题我们一直建议法院应当通过释明的办法来给当事人提示。比如法官可以对当事人解释，这个案件你差不多可以确定是违约了，违约金这么高，该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释解决了这个问题。按照《买卖合同司法解释》第27条的规定，如果认为法院认为有必要释明的，应当对主张调整违约金进行释明。我认为这个写法还是很好的，给当事人一个很好的提醒，不要继续纠结于合同违约还是没违约，有效还是无效。肯定要承担责任了，就要考虑是否要调整，所以应当提出请求了。但是很遗憾的是，该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要请求。这个问题没有写出来，而我认为这个恰恰是问题的关键。为什么释明？释明的目的就是由当事人提出请求，来满足《合同法》第114条第2款的要求。如果释明之后当事人在一段时间内不再提了，意味着你已经处分了你的权利，法院就不考虑了。我也不清楚的就是释明的效果究竟是什么？如果释明之后没有提，是不是法院就可以依职权直接调整？从这里看不出来，至少感觉是不完整的。更重要的是没有把释明的效果，将法官的释明写出来，目的还是要求当事人来请求。这是我想谈的第五个问题。
（六）关于预约的问题。 所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所以，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下，由于双方已经达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就未来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是已经形成了正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定，可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。 但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。” 我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面，预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖，其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。 我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订约意向，但未必所有订约意向都是预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清晰，但是，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准： 第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。所以，预约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有愿意继续磋商的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，进行综合认定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在继续。 第二，是否包含了订立本约的内容。即判断订约意向中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上，预约的内容必须十分明确和确定。 第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约，但是，对于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换言之，订约意向的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此，其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则很可能被认定为属于预约。 第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了未来订立本约意思表示，而且愿意受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。 第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来说，在实践中，只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定金。 在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并不会据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。 在违反预约合同的情况下，一方是否可以要求对方实际履行，鉴于该问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实际履行。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预约的责任，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约。还要看到，对于预约的签订，通常当事人都签字盖章，而且，双方都产生了合理了信赖，因此，为了保护此种信赖，不使得合同落空，应当使其负有签订合同的义务。但是，法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约应当依据具体情形判断。例如，甲乙双方约定，在奥运会期间要订立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲因为要获得更多的利益，取消了该合同，并双倍返还了定金。在该合同中，因为合同可以继续履行，所以，法院可以判决甲继续履行。但是，在一些案件中，合同无法实际履行，法院也不能要求当事人继续订立合同。所以，不能笼统地认为，预约当事人负有订立本约的义务，必须考虑案件的具体情形而定。
（七）关于瑕疵担保责任。 这里主要讲的是物的瑕疵担保责任，因为瑕疵担保责任分为权利瑕疵和物的瑕疵担保。物的瑕疵担保责任是指债务人应当担保其给付的标的物在质量方面符合法律和合同的规定，违反这种担保义务应当承担特殊的物的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任起源于罗马法，是一个很古老的制度，后来为《德国民法典》采纳。简单地说，它的特点就是当事人在订约时就应当担保物的质量符合合同的约定。如果交付的物不符合合同约定，按照瑕疵担保责任出卖人应当承担特殊的担保责任，这种责任在罗马法上确定的主要是解约和减价这两种。后来德国法基本上完全采纳了这一责任形式，就是用这两种方式来保护买受人。但是，在我们《合同法》制定的时候，是否引入瑕疵担保责任，引发了很大的争议。当时我专门为此写了一篇论文，考察了国际统一私法协会的规定和联合国销售合同公约的经验，从里面受到了很大的启发。我认为，瑕疵担保最大的缺点就是只用两种方式来保护非违约方，其实是远远不够的。因为合同责任形式是非常丰富的，不仅仅是解除合同和减价的问题，解除合同之后还有损害怎么办？按照瑕疵担保责任，买受人就无法要求赔偿了。这对买受人很不公平。如果当事人约定了违约金，直接适用违约金就可以了。但是按照瑕疵担保责任却没有违约金责任。而且瑕疵担保责任还有一些特殊的构成要件，对于买受人举证都会制造一定的困难。当时有人说，德国法这么多年的经验，已经成为国际惯例了。我就说，如果是国际惯例，为什么《联合国国际货物销售合同公约》没有写？《国际商事合同通则》也没有写？真正的、已经承认的国际惯例应该看销售合同公约的规定。公约明确规定，在交付的物有瑕疵的情况下，不管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部转化为违约责任，然后受害人可以请求各种违约责任形式，为受害人提供各种补救。这就非常简单明了，所有的违约行为，无论是不交货、少交货、交货有瑕疵，统统都是违约，统一适用违约责任。至于是不是构成解除合同的条件，就由解除条件去限制，就是另外一个问题了。但在交付有瑕疵的情况下，一概转化为违约，通过统一的违约责任制度对非违约方提供保护，这是非常科学而简便的。在我们的坚持下，最后《合同法》没有写瑕疵担保责任，只写了瑕疵担保义务，没有采纳特殊的瑕疵担保责任，而是把所有的不适当履行都转化为违约责任对待。我们的立法就完全与国际最先进的经验接轨了。后来2000年德国债法编修改，把瑕疵担保责任全部废掉了。所以我们的《合同法》先进性表现在这里，跟随了最先进的立法经验。但是很遗憾，《买卖合同司法解释》33条又把瑕疵担保责任全给写进来了，基本上保留了德国法原来的写法。这个我就不太理解了。连德国法都把它废掉了，怎么我们又把它捡回来了？《买卖合同司法解释》第33条规定：“买受人在缔约时知道或应当知道标的物有瑕疵的，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的效用显著降低的除外。”我认为不考虑德国法要不要这个制度，首先是因为这个规则本身就很值得商榷，因为它不利于保护买受人。现代《合同法》的一个重要发展趋势，我在《民法的人文关怀里》也专门讨论过这个问题，就是强化对消费者的保护，把消费者看作特殊的弱势群体。一旦消费者一方作为买受人，尽量向消费者一方倾斜。而传统的瑕疵担保责任的基本理念还是形式正义，把交易双方当成平等的商人之间对待，没有考虑到对消费者的请倾斜保护。所以它也不符合现代民法发展的趋势。这个规则没有对消费者采取任何特殊保障，相反对消费者提出了更为苛刻的要求。比如，它要求缔约时知道或应当知道，能证明不知道或不应当知道的除外。缔约时知道或应当知道对于买受人其实是很不利的。这主要因为现代的产品市场产品成千上万，都是生产者通过复杂的工艺流程制造，所以市场上的信息严重不对称。在信息不对称的情况下，现代民法都强化要求出卖人具有充分的披露义务，而消费者享有充分的知情权，就是要解决信息不对称的问题。缔约时知道或应当知道，这在缔约时基本是无法判断的。这个产品这么复杂，买受人怎么知道呢？这个要求是非常苛刻的。这个问题我觉得是值得探讨的。最重要的是，瑕疵担保形成了对责任承担的两类形式，一种是不适当履行的特殊形式，此外的是违约形式，人为地把一种责任形式区分为两类，操作起来也很困难。所以我认为，我们没有必要单独设立瑕疵担保责任，应该和《合同法》保持一致。
最后一个问题，简单提一下，就是《买卖合同司法解释》44条规定买受人拒付违约金、拒绝损害赔偿，或是主张出卖人应当采取减少价款的补救措施的，属于提出抗辩。我觉得，这个提法是值得商榷的。对于责任承担所提出的理由，和抗辩权还是有区别的。因为它没有指出这个抗辩到底是什么，是抗辩权的行使还是责任承担的抗辩？抗辩权的行使，特别是同时履行抗辩权，我个人看法，在大多数情况下，它不涉及到责任承担的问题，只涉及到履行是否应当拒绝的问题。这个问题大家在讲座结束之后也可以讨论。 总体来说，我觉得这个解释总体上还是很好的，对于法院处理大量买卖合同纠纷有积极的意义，但是确实有一些规则需要我们进一步加以探讨。我把它们提出来，也是我们针对这些问题所做进一步的探讨。希望大家对我今天谈的问题提出批评意见。我就先讲到这里，谢谢大家！
